（本文作者為雲林科技大學科技法律研究所教授）智慧床墊的市場越來越大，美國的市場領導者是擁有「睡眠密碼」（Sleep Number）商標的Select Comfort公司。其競爭對手利用睡眠密碼商標做關鍵字廣告及網路文宣，但在實際銷售床墊時，並沒有讓消費者產生混淆。此類型問題在美國被稱為「初始興趣混淆」，美國有的巡迴法院承認初始興趣混淆，有的則不承認。而在2021年5月，第八巡迴法院在Select Comfort案中，第一次承認初始興趣混淆理論。 圖片來源：Sleep Number官網
原告可調整充氣式床墊Sleep Number
原告Select Comfort是一家設計、製造、行銷可調整式充氣床墊及相關產品的公司，其最有名的產品系列，使用的是「睡眠密碼」（Sleep Number）商標。原告在美國有超過450家睡眠密碼專賣店，並透過線上、電話銷售其產品，其在可調整充氣床墊的市場占有率，高達90％以上。
Select Comfort公司擁有「睡眠密碼」（Sleep Number）、「選擇舒適」（Select Comfort）和「什麼是你的睡眠密碼」（What's Your Sleep Number）等聯邦註冊商標。
該案被告則為「個人舒適」（Personal Comfort）公司，在網路行銷上，花了80％之廣告預算投入購買關鍵字廣告。Personal Comfort所購買的關鍵字廣告，包括「數字床墊」（Number Bed）、「選擇舒適」（Select Comfort）以及「睡眠密碼」（Sleep Number）等。
本案原告並非爭執，被告Personal Comfort公司使用這些關鍵字作為關鍵字廣告；而是認為在被告公司網站上的文宣內容，使用了這些原告商標作為文宣中的關鍵字。
網頁文宣中使用原告商標關鍵字
當消費者點選被告「個人舒適」（Personal Comfort）公司網站後，在網站上，被告將其產品與原告睡眠密碼的產品做比較。請見下圖一。
圖一、被告公司網站將原告產品與被告產品比較 圖片來源：Select Comfort Corporation v. Baxter, 156 F.Supp.3d 971 (D.Minn., 2016).
在此網頁上，左上角先放上Personal Comfort自家商標，下面則有一行小字「與Sleep Number Bed��比較」。在主畫面上，先寫一個「比Sleep Number��床墊好的地方」。在左方選單欄中，標題「比較」下，可以看到「與Sleep Number��比較」（vs. Sleep Number��）。回到畫面中間，有一個粗黑標體寫「Sleep Number��床墊與Select Comfort��床墊比較」。下面寫著「我們邀請你先做功課，查看比較結果」。在網頁的最下方寫著免責聲明：「Personal Comfort�� 或 Sleep Number's bed�� 之間不存在從屬關係。本網站不出售任何屬於 Select Comfort�� 或 Sleep Number's Bed�� 的產品，任何參考僅供比較之用。 Select Comfort�� 和 Sleep Number's Bed�� 是 Select Comfort�� Corporation 的註冊商標，您可以在 www.sleepnumberbed.com 上訪問它們」。
除了網頁之外，在瀏覽被告網站時，還有許多獨立的廣告方塊。裡面文字雖然沒有直接使用被告的商標，但卻將商標中的文字打散排列組組合，包括使用「number beds」、「sleep」、「comfort」。
此外，原告也主張，被告放在第三方網站上的展示型廣告，內容在二行中，第一行出現了「sleep」，第二行出現了「密碼床墊」（Number bed）。請見下圖二。
圖二、被告展示型廣告的內容 圖片來源：Select Comfort Corporation v. Baxter, 156 F.Supp.3d 971 (D.Minn., 2016).
搜尋引擎優化SEO
除了付費關鍵字廣告之外，被告也使用一些方式，在消費者輸入「sleep number」搜尋時，能讓自家網站在Google的搜尋結果自然排序上出現在比較前面的位置，這個方式一般稱為「搜尋引擎優化」（search engine optimization，簡稱SEO）。方法之一，是在自家網站的每個網頁名稱標籤或後設資訊中，使用對手的商標。方法之二，則是在第三方網站上，連結文字上使用對手商標，但連到自家網站。只要連到自家網站的他人網站越多，自家網站的自然排序位置也會往前。
原告主張，被告使用原告的商標，包括「Sleep Number bed」和「Sleep Number Beds銷售中」在第三人網站上的超連結文字中，當使用者點選這些文字，會連回到被告的「個人舒適」（Personal Comfort）公司的網站。
原告也主張，被告使用原告的商標於「個人舒適」（Personal Comfort）網頁的網頁標題、標籤中，包括使用「Sleep Number Bed」、「50% OFF Sleep Number bed」、「WHAT'S YOUR NUMBER?」等。
最後，原告主張，在「個人舒適」（Personal Comfort）網頁的商標整體圖案中，就出現了「number bed」，亦構成侵害原告商標權。請見下圖三。
圖三、被告網站的主要logo使用了number bed 圖片來源：Select Comfort Corporation v. Baxter, 156 F.Supp.3d 971 (D.Minn., 2016).
銷售前混淆（初始興趣混淆）
本案原告主張，被告在網站文宣上使用這些原告的商標，或類似的文字組合，構成了「銷售前」（pre-sale）混淆或「初始興趣混淆」（initial interest confusion）。
所謂的初始興趣混淆，是指消費者在真正購買的時間點，並沒有混淆商標權人與被告的商品；但消費者在一開始進入商店、瀏覽網頁時，可能被混淆誤以為進入商標權人的商店或網頁，亦即一開始選購的興趣被混淆。
消費者可能想說既來之則安之，既然走錯商標或看錯網頁，乾脆將錯就錯，而在被告的商店購物。因此，美國部分巡迴法院承認此種初始興趣混淆，認為這也是一種商標混淆誤認之情形，而構成商標侵權。
所謂的初始興趣混淆，其實就是利用商標權人的「商譽」（goodwill）以吸引消費者上門，也就是一種「搭便車」（free rider）的行為。
至今為止，美國第二、第三、第伍、第六、第七、第九、第十、和聯邦巡迴上訴法院，均承認初始興趣混淆；但第一、第四、第八、第十一巡迴法院，則未承認此理論。
第八巡迴法院判決
不過，第八巡迴法院曾在2010年的Sensient Techs. Corp. v. SensoryEffects Flavor Co.案中，首次提到初始興趣混淆理論，但並沒有明確承認或否定之。因該案的消費者屬於公司的專業商業採購者，法院認為不會被混淆，故不適用該理論。
此次Select Comfort案中，第八巡迴法院正式提出，在第八巡迴區內，有限制的條件下，有機會適用初始興趣混淆理論。
不過，第八巡迴法院強調，還是要遵守2010年Sensient案的限制，亦即，如果消費者屬於專業消費者，在採購時具有很高的專業注意程度，仍不適用初始興趣混淆理論。但個案中消費者是否為專業採購者的判斷，應交由陪審團判斷。
在網路上購買床墊者是否為精明的消費者？
本案一審時，地區法院直接自己認定，本案的床墊因為價格較高，消費者一定較為精明，故就排除初始興趣混淆。但第八巡迴法院認為，消費者是否夠專業的問題，應該交由陪審團認定，不能由法院自己認定。而且，本案又涉及線上購物，線上購物的消費者是否夠精明，也應由陪審團個案認定。
床墊雖然是高價產品，消費者應該會更謹慎；但是因為消費者很少購買床墊，未必具有充分的資訊。另外，網路購物的消費者，有的很精明，有的很衝動。因此，難以認定床墊的消費者是否一定夠精明。
結語
本案是第八巡迴法院第一次明確承認，第八巡迴區也有機會適用初始興趣混淆理論，但若是專業謹慎的採購者則排除適用。由於目前美國有的巡迴區承認，仍有巡迴區不承認此理論，未來期待本案上訴到聯邦最高法院並統一見解。
另外，回頭比較台灣，由於公平交易法第25條禁止事業為不公平之行為，包括榨取他人努力成果、攀附他人商譽等；而公平會和法院一般認為，使用他人事業商標作為關鍵字吸引他人瀏覽自家網頁，雖然沒有構成商標之混淆，但構成攀附他人商譽之搭便車行為。因此，吾人可以說，美國的初始興趣混淆理論，在台灣目前由公平法第25條扮演類似的功能。
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